Négociation du contenu de la convention entre les époux et leurs Avocats (1 par époux)
Réception par les époux du projet de convention portant règlement complet des effets du divorce
Délai de réflexion de 15 jours
Signature de la convention
Transmission de la convention au Notaire dans un délai de 7 jours
Dépôt au rang des Minutes du Notaire dans un délai de 15 jours
Dans la nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel, chaque époux doit avoir son propre avocat.
Les époux doivent être d’accord à la fois sur le principe du divorce et sur le règlement des conséquences de celui-ci.
Cette nouvelle convention de divorce est soumise au droit commun des contrats.
Les dispositions du droit commun des contrats applicables à la convention de divorce :
L’exclusion des personnes placées sous le régime de protection :
Un époux ne peut divorcer par consentement mutuel s’il fait l’objet de l’une des mesures suivantes (article 249-4 du Code civil) :
| Divorces interdits au majeur protégé |
Divorce par consentement mutuel judiciaire Divorce par consentement mutuel extrajudiciaire Divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage |
| Divorce permis au majeur protégé |
Divorce pour faute Divorce pour altération définitive du lien conjugal |
L’exclusion en cas de demande d’audition formée par un enfant mineur commun :
Le divorce par consentement mutuel extrajudiciaire est exclu dès lors que l’un des enfants mineurs du couple demande à être entendu par le Juge (article 229-2 du Code civil).
Dans cette hypothèse, les parents seront dans l’obligation de saisir le Juge aux affaires familiales d’une demande en divorce par consentement mutuel au moyen d’une requête conjointe.
Il s’agit désormais de la seule hypothèse dans laquelle un divorce par consentement mutuel nécessite l’intervention du Juge.
Si l’un au moins des enfants ne demande pas à être entendu, le divorce sera obligatoirement extrajudiciaire.
L’absence de condition de durée du mariage :
Aucune durée minimale de mariage n’est exigée dans le nouveau divorce.
L’exclusion de la séparation de corps :
La loi du 18 novembre 2016 a modifié l’article 296 du Code civil.
Ce texte exclut clairement toute séparation de corps extrajudiciaire :
« La séparation de corps peut être prononcée à la demande de l’un des époux dans les mêmes cas et aux mêmes conditions que le divorce judiciaire. »
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Les mentions exigées par le Code civil :
Le contenu de la convention énoncé aux alinéas 2 et suivants de l’article 229-3 du Code civil a pour objectif de prouver le consentement des époux tant sur le principe que sur le contenu du divorce.
A peine de nullité, la convention doit expressément comporter :
En outre, les époux devront fournir au Notaire une copie des avis de réception de la convention de divorce afin de permettre à celui-ci de vérifier le respect du délai de réflexion de quinze jours avant la signature de l’acte.
Ils devront également fournir une déclaration certifiant sur l’honneur l’exactitude de leurs ressources, revenus, patrimoine et conditions de vie afin d’établir les vérifications opérées au moment de la rédaction de l’acte.
Cette déclaration devra être annexée à la convention de divorce, de même que l’état liquidatif du régime matrimonial.
Les mentions exigées par le Code de procédure civile :
Les articles 1144-1 et suivants du Code de procédure civile exigent qu’un certain nombre de mentions figurent dans la convention de divorce :
Il a déjà été vu que le divorce par consentement mutuel obéit aux règles de droit commun du contrat en ce qui concerne le consentement.
Il obéit également au droit commun des contrats, notamment aux règles qui régissent la négociation (article 1112 et 1112-1 du Code civil).
Ainsi, la convention peut faire l’objet d’une nullité sur le fondement des principes suivants :
La convention peut être annulée en cas de vice de consentement. Exemple : en cas d’erreur, de dol ou de violence.
L’envoi du projet de convention et le délai de réflexion :
L’Avocat adresse à l’époux qu’il assiste, par lettre recommandée avec accusé de réception, un projet de convention de divorce.
Chacun des époux reçoit le projet de convention envoyé par son Avocat.
Chacun d’eux ne peut signer la convention avant l’expiration d’un délai de réflexion d’une durée de quinze jours à compter de la réception (article 229-4 du Code civil).
La signature de la convention par un époux avant ce délai de quinze jours est sanctionnée par la nullité de la convention.
Le courrier recommandé doit être signé personnellement par le destinataire.
La signature de la convention :
La loi, ainsi que la circulaire du 26 janvier 2017 insistent sur l’obligation de la présence physique des parties et de leurs Avocats pour la signature.
En conséquence, la signature électronique de la convention est exclue, ainsi que la signature par l’une des parties en un lieu différent, même si sa signature serait authentifiée par la présence d’un Avocat ou d’un Notaire.
Lors de la signature, s’il est décidé d’apporter une modification, quelle qu’elle soit, au projet initial de convention, un nouveau délai de réflexion de quinze jours doit être laissé aux époux et un nouveau rendez-vous de signature doit être organisé.
La convention est signée en trois exemplaires.
Chaque époux conserve un original de la convention, accompagnée de ses annexes.
Le troisième original est destiné au Notaire (article 1145 du Code de procédure civile alinéa 3 in fine).
Un quatrième exemplaire peut être établi, dans les mêmes conditions, afin de permettre la formalité de l’enregistrement (article 1145 alinéa 4 du Code de procédure civile).
Il devra être transmis aux services fiscaux.
Il n’est pas prévu d’exemplaire pour les Avocats, ni d’obligation d’archivage à leur charge.
La convention fait foi de l’écriture et de la signature des parties.
Le contreseing de l’Avocat atteste du consentement libre et éclairé de son client.
Le rôle du Notaire :
Le rôle du Notaire est de donner date certaine à la convention de divorce et de la rendre exécutoire.
Il n’a en aucun cas pour mission de donner à la convention le caractère d’un acte authentique.
Le Notaire peut cependant être sollicité, dans le cadre du divorce par consentement mutuel extrajudiciaire, pour l’accomplissement d’actes authentiques tels que la liquidation du régime matrimonial.
Il convient de noter que sont expressément exclus des fonctions notariales les agents consulaires qui ne pourront par conséquent en aucun cas procéder au dépôt de la convention de divorce.
La transmission de la convention au Notaire :
La convention de divorce ainsi que ses annexes sont transmises au Notaire dans un délai de sept jours suivant la date de signature de la convention par l’Avocat le plus diligent ou celui qui aura été mandaté par les deux parties.
La circulaire du 26 janvier 2017 précise également que ce délai est « un délai indicatif maximal qui ne constitue pas un délai de rétractation dans la mesure où les époux ont déjà bénéficié d’un délai de réflexion antérieurement à la signature de la convention ».
L’original de la convention devant être transmis au Notaire, l’envoi ne peut être dématérialisé.
Le contrôle limité du Notaire :
Le Notaire doit contrôler les mentions obligatoires, mais le Notaire ne remplace pas le Juge : il ne contrôle pas le consentement des parties, ni le contenu, ni l’équilibre de la convention, ces missions étant assurées par les Avocats.
Le délai du dépôt :
Le Notaire dispose d’un délai maximal de quinze jours pour procéder aux divers contrôles qui lui sont imposés.
L’acte contenant la convention est ensuite déposé « au rang des Minutes » d’un Notaire pour que celui-ci lui confère date certaine et force exécutoire, ce qui la rendra applicable immédiatement.
Ce dépôt ne fait pas de la convention un acte authentique.
La rétractation des époux :
La présence devant le Notaire des époux et des Avocats n’est pas exigée.
Dans le cas du nouveau divorce, la seule cause qui autorise une renonciation est la demande d’audition de l’enfant (article 229-2 du Code civil).
La circulaire du 26 janvier 2017 précise en effet que « seuls les effets de la convention, et donc l’exigibilité des obligations de chacun des époux, sont différés jusqu’au dépôt de l’acte au rang des Minutes du Notaire, mais la force obligatoire de la convention s’impose aux parties dès la signature. En conséquence, il est interdit à un seul des époux de faire blocage et de bénéficier de ce fait d’une faculté de rétractation non prévue par la loi. »
En cas de renoncement d’un commun accord, les époux peuvent révoquer la convention jusqu’au dépôt de celle-ci au rang des Minutes du Notaire en application de l’article 1193 du Code civil.
« Le Notaire sera informé de la renonciation au divorce par tout moyen, aucune condition de forme n’étant imposée. »
En cas de renoncement d’un seul des époux, la circulaire du 26 janvier 2017 préconise que le Notaire procède au dépôt de la convention au rang des Minutes même dans le cas où l’un des époux se rétracterait entre la signature de la convention et son dépôt au rang des Minutes.
La modification de la convention entre la signature et le dépôt :
Si les époux décident d’un commun accord d’apporter des modifications à la convention qu’ils ont signée puis transmise au Notaire, les Avocats devront informer le Notaire afin que celui-ci ne procède pas au dépôt.
Une nouvelle convention devra ensuite être rédigée, soumise au délai de réflexion de quinze jours puis signée et transmise à nouveau au Notaire.
La conservation de la convention :
Le Notaire qui a reçu l’acte a l’obligation de le conserver pendant une durée de 75 ans.
Il a le droit d’en délivrer des copies exécutoires et des copies authentiques.
La délivrance de l’attestation de dépôt :
Le Notaire doit remettre aux ex-époux une attestation de dépôt (articles 1147 et 1148 du Code de procédure civile).
La circulaire du 26 janvier 2017 précise le contenu de cette attestation.
Elle devra comporter, outre ses coordonnées :
Elle devra comporter, outre ses coordonnées :
L’attestation permet aux ex-époux ou à leurs Avocats de faire procéder à la mention du divorce sur les actes de l’État Civil et de justifier de leur
Passage du divorce contentieux au divorce par consentement mutuel
Les époux engagés dans une procédure contentieuse peuvent, à tout moment, choisir de divorcer par consentement mutuel extrajudiciaire (article 247 du Code civil).
Cette passerelle n’est possible qu’en l’absence de demande d’audition de l’enfant.
Les Avocats devront alors solliciter un retrait du rôle ou se désister de l’instance en cours concernant le divorce contentieux dont la procédure avait été entamée.
Passage d’un divorce par consentement mutuel à un divorce contentieux :
Celle-ci est possible uniquement si les époux se rétractent après la signature de la convention, mais avant le dépôt de la convention par le Notaire.
Il est rappelé que si un seul époux renonce, la circulaire préconise le dépôt de la convention par le Notaire malgré cette rétractation.
Les seuls délais légaux imposés par la nouvelle procédure sont :
Outre ces délais légaux, il existe des délais variables liés à l’élaboration de la convention et également de l’état liquidatif qui sera obligatoirement élaboré par le Notaire si le patrimoine à liquider comporte des biens immobiliers.
Il ressort en conséquence de ce qui précède que les délais de la procédure reposeront en grande partie sur la capacité des époux à s’entendre sur toutes les conséquences du divorce.
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